STF pode reduzir custo na criação de holdings com decisão sobre ITBI; saiba mais!

“Com base no que já foi pautado e votado no STF, o cenário mais provável é que a Corte se alinhe à tese do ministro Edson Fachin, relator do Tema 1348 - isto é, imunidade do ITBI incondicionada na integralização de capital, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária”, diz a sócia do escritório Corrêa Ferreira Advogados (CFA), a advogada Lorena Vargas Lembrança Sickert.

Ela aponta motivos para este entendimento, como o primeiro placar em que o voto do relator foi acompanhado pelos dos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, formando 3 a 0, quando o ministro Gilmar Mendes pediu vistas. “Isso sinaliza maioria em formação pela tese proposta por Fachin”, diz. 

Segundo a advogada, o posicionamento da Procuradoria-Geral da República (PGR), que emitiu parecer favorável à tese de que a imunidade não se condiciona à atividade da empresa adquirente nas integralizações, reforçando o raciocínio de que a ressalva da “atividade preponderantemente imobiliária” se limita às reorganizações (segunda parte do dispositivo). “Este parecer foi juntado no próprio leading case do Tema 1348”, comenta. 

Essa interpretação alinha-se à literalidade do texto constitucional. Segundo Lorena Vargas, a imunidade do ITBI na integralização de capital é um instrumento essencial para que a empresa cumpra sua função social. “Ela evita que a formação e o reforço do capital social — condição básica para investimento, crédito e expansão — sejam onerados por um tributo de transmissão, preservando a função econômica das empresas”.

“O intuito é que o Estado não possa criar um obstáculo tributário à constituição de empresas ou ao aporte de patrimônio necessário ao seu funcionamento”, afirma a advogada. Para ela, a Constituição Federal fala que não se aplica a imunidade para as hipóteses em que a atividade preponderante da empresa for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

O Código Tributário Nacional (CNT), de acordo com Lorena, no artigo 37 disciplina o teste de preponderância, considerando a receita operacional da adquirente em dois períodos de apuração: os dois anos anteriores e os dois anos subsequentes à operação. “Se verificada a preponderância neste intervalo, o ITBI torna-se exigível, com os acréscimos legais”, diz. Já o artigo 38 do mesmo arcabouço jurídico traz uma regra para a definição da base de cálculo do ITBI ao mencionar que a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. “Essa segunda regra é importante, pois fundamenta a eventual aplicação de tributo em uma situação de integralização”, afirma.

A advogada diz que se o valor venal for igual ou inferior ao capital integralizado, a operação de integralização será integralmente imune. “Caso o valor venal for maior que o integralizado, o excedente seria tributável. No entanto, essa regra sobre a base de cálculo no CTN não existe na Constituição Federal, o que por si só traz uma interpretação restritiva ao gozo da imunidade pelo contribuinte”.

Ela afirma que isto por si só gera insegurança jurídica, pois define que o valor de cada operação é dado por um agente externo a ela, que é o município no qual o imóvel está localizado. Quem são os mais prejudicados com esta indefinição? Ela responde que são os agentes econômicos.

“A insegurança jurídica rompe o princípio da neutralidade tributária — essencial ao ambiente empresarial — e cria custos que impactam a formação, o crescimento e a reorganização de sociedades”, relata Lorena Vargas. Além disso, ela vê prejuízos ao mercado imobiliário porque dificulta as movimentações de patrimônio e ao próprio fisco municipal, que aumenta o seu número de litígios.